AÇÃO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO
CONSTITUCIONAL
Autor: CARLOS ROBERTO LOIOLA
EMENTA:
Resumo: trata-se de uma Ação de Cumprimento de Obrigação face a 3 empresas; referente à propaganda enganosa, requerendo a vinculação da publicidade ao contrato - juizado esp. de relações de consumo.
Desfecho: Pedido julgado procedente
SENTENÇA:
JUSTIÇA DE PRIMEIRO GRAU - COMARCA DE BELO HORIZONTE/MG
JUIZADO ESPECIAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Processo: 024.01.531.426-3
Ação de cumprimento
Requerente: A. M. A.
Requeridas: Posto Odeon Ltda, Ascecell Acessórios e Aparelhos Celulares e Telemig Celular
Conclusão: 08.02.02
EMENTA: Publicidade enganosa. Oferecimento de brinde (telefone celular) na compra de combustível. Omissão da publicidade dos aspectos mais relevantes da promoção. Vício na prestação de serviços. Solidariedade das empresas participantes da promoção. Pedido julgado procedente.
SENTENÇA
Vistos etc.
A. M. A. ajuizou a presente ação em face de Posto Odeon Ltda, Ascecell Acessórios e Aparelhos Celulares e Telemig Celular alegando que foi enganado por uma publicidade veiculada pelas empresas rés em um cartaz aposto no estabelecimento da 1ª ré e que oferecia um telefone celular de brinde na compra de 30 litros de combustível. Afirmou que, após se inteirar da promoção, com o frentista do posto, abasteceu seu veículo e se dirigiu à loja da 2ª ré, para receber seu aparelho, quando foi informado de outras condições, não esclarecidas na publicidade ou pelo frentista, para o recebimento do telefone, inclusive a de ter que assinar um contrato do plano ideal, da 3ª ré, além do fato de que o aparelho em questão era usado. Pediu a condenação das empresas no cumprimento da publicidade, da forma como veiculada, ou seja, sem condições.
Regularmente citadas, as três demandadas compareceram à sessão de conciliação, mas na AIJ somente compareceram o Posto e a Telemig, sendo revel a empresa Ascecell. Somente a Telemig apresentou defesa escrita, argüindo preliminarmente sua ilegitimidade passiva, e, no mérito, ausência do dever de indenizar, uma vez que não agiu de forma culposa ou dolosa, nos termos do art. 159, do CCB.
Afasto a preliminar de ilegitimidade argüida pela Telemig. A legitimatio ad causam, nas palavras de BUZAID, é a pertinência subjetiva da ação, consistindo na individualização daquele a quem pertence o interesse de agir e daquel'outro em frente ao qual se formula a pretensão (no mesmo sentido: LIEBMAN. Manuale de Diritto Processuale Civile, ristampa da 2ª ed., 1.968, vol. I, pág. 42). Estará legitimado "o autor quando for possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimação do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença" (ARRUDA ALVIM - CPC Comentado, 1a. ed. 1.975, vol. I, pág. 319).
No presente caso a Telemig é legítima para estar no pólo passivo da lide. É que a parte autora afirma manter uma relação jurídica de direito material com ela (publicidade enganosa), e em razão dessa relação formula uma pretensão, diz seu direito. A parte ré, por sua vez, em sendo procedente a ação, deverá suportar os efeitos oriundos da sentença, sendo aquela que resiste à pretensão, contradiz o direito.
É que, diferentemente da lei comercial, em que as empresas consorciadas, em princípio, somente se obrigam em nome próprio, perante o Código de Defesa do Consumidor há solidariedade entre empresas consorciadas. É o que estabelece o art. 28, § 3º, do CDC:
“Art. 28.
(...)
§ 3º. As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código”.
No caso presente há verdadeiro consorcio entre as empresas rés. Na obra “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto”, editado pela Forense Universitária, 6ª ed., 2000, p. 210, o prof. Zelmo Denari esclarece:
“O consórcio, nos termos do art. 278 e segs. Da Lei das Sociedades Anônimas, é mera reunião de sociedades que se agrupam para executar um determinado empreendimento. O consórcio não tem personalidade jurídica e, em princípio, as consorciadas somente se obrigam em nome próprio, sem previsão de solidariedade (cf. § 1º, do referido diploma).
O § 3º, do art. 28 derrogou expressamente essa disposição da lei comercial, criando, nas relações de consumo, um vínculo de solidariedade entre empresas consorciadas, em benefício do consumidor”.
E nem poderia ser diferente para uma legislação que pretendia defender exatamente o consumidor de práticas comerciais abusivas, principalmente relativa ao jogo de empurrra-empurra que costuma nortear tais relações entre o consumidor e as diversas empresas envolvidas no negócio.
A publicidade realizada em conjunto pelas rés, para a realização da venda de combustível e do contrato de prestação de serviços da Telemig enquadra-se na categoria de um consórcio, ou seja, “um empreendimento para fim específico, sem personalidade jurídica”, nos termos do art. 278, da Lei das Sociedades Anônimas. Esta é a sua natureza jurídica.
No mérito, as provas trazidas aos autos pelo autor são bastante para formar o convencimento de que a publicidade veiculada pelas rés é absolutamente omissa em relação a quaisquer outras condições para o consumidor “levar” o aparelho celular prometido.
O simples fato de constar o nome da Concessionária na referida publicidade e de que a autora da mesma foi uma empresa autorizada a utilizá-lo evidentemente afasta a tese da Telemig, de que não houve uma atuação sua, pois esta houve na modalidade culposa (negligência na fiscalização da publicidade feita pelas suas consorcias).
Lado outro, o art. 37, do CDC estabelece claramente que é enganosa ou abusiva “qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.
Com efeito, os termos do cartaz colocado no Posto de gasolina não se refere a nenhuma outra condição para o consumidor participar da promoção, não sendo, portanto, exigível dele a assinatura de qualquer outro contrato para a participação na promoção oferecida. Além disso, não estabelece o cartaz nenhuma outra informação, além da que o consumidor somente estaria obrigado a consumir 30 litros de combustível no Posto para “levar um celular de brinde”
Assim, fácil é concluir que a publicidade em questão se enquadra perfeitamente no comando legal, sendo totalmente abusiva.
Em face do exposto, julgo procedente o pedido e condeno as partes rés, solidariamente, a entregarem à parte autora, em 05 (cinco) dias, um aparelho celular marca Ericsson, modelo 318, novo e em perfeitas condições de uso, inclusive com a documentação fiscal pertinente, sob pena de multa diária de R$200,00 (duzentos Reais), limitada a R$3.800,00 (três mil e oitocentos Reais), nos termos do art. 52, inciso V, do CDC. Julgo improcedente o pedido de indenização de outras despesas, por falta de fundamento legal (art. 54, da Lei 9.099/95).
Após o trânsito em julgado da sentença deverá a parte autora requerer a execução do julgado, caso isso não seja feito voluntariamente pelas rés.
Sem custas ou honorários no primeiro grau. Publique-se. Registre-se. Dispensada a intimação das partes, uma vez que já foram intimadas para comparecerem em Secretaria no dia 18/02/02, para tomarem conhecimento da sentença.
Belo Horizonte, 08 de fevereiro de 2002.
Carlos Roberto Loiola
49º Juiz de Direito Substituto
