Ação Ordinária Repetição Indébito - desconto previdenciário 11%
PREVIDENCIÁRIO
Autor: DOORGAL GUSTAVO BORGES DE ANDRADA
EMENTA:
Ação Ordinária Repetição Indébito - desconto previdenciário 11%
SENTENÇA:
JUÍZO DA 2ª VARA DE FEITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO
Autos nº 024.04.407582-8
SENTENÇA
Vistos, etc.
M. E. F. T. qualificada nos autos, propõem Ação Ordinária de Repetição de Indébito com pedido tutela antecipada contra o Estado de Minas Gerais e o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais - IPSEMG, aduzindo: que é pensionista do Estado de Minas Gerais, em razão do falecimento de seu marido, servidor público aposentado, tendo este contribuído, quando na ativa, para a Seguridade Social, e, posteriormente, se aposentou com a garantia constitucional de não mais ter que contribuir; entretanto, a autora vem sofrendo o desconto previdenciário no percentual de 11%, destinado ao custeio de pensão, conforme a Lei 77/04; que a norma do art.195, II, da CR/88 alterada pela EC 20/98, combinado com o caput e §4º do art. 40 vedou a contribuição sobre aposentadoria e pensão; que a imposição dos descontos previdenciários aos inativos afronta a segurança jurídica uma vez que atinge o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Requer sejam julgados procedentes os pedidos formulados; declarando-se a inconstitucionalidade da LC 77/04 e a condenação dos réus a restituírem todos os valores indevidamente descontados de seus proventos, corrigidos monetariamente, acrescidos de juros de mora pela taxa SELIC e ainda ao pagamento das custas e honorários (fls. 02/17). Junta documentos (fls. 18/21).
Tutela antecipada deferida (fls. 23/32).
O IPSEMG e o ESTADO DE MINAS GERAIS, em contestação, alegam que os descontos questionados decorrem da devida aplicação do princípio constitucional da legalidade pela Administração Pública; que, conforme os arts. 149, parágrafo único, da CF e 24, §6º, da CE, os servidores inativos e pensionistas figuram como sujeitos passivos das contribuições sociais, mesmo antes ou depois da EC 20/98, visto que não há distinção entre os servidores ativos e inativos, além de não perderem o vínculo com a Administração Pública; que as regras relativas aos sistemas de previdência são diferenciadas e específicas em relação aos regimes próprio e geral; que com o advento da EC 41/03 ficaram validadas todas as normas infra constitucionais que anteriormente regularizavam a contribuição, inexistindo direito adquirido ao não pagamento de tributo; que não é possível que os autores sejam eximidos do pagamento da contribuição previdenciária para custeio de pensão pois o art. 195, II c/c 40, §12 da CF/88 diz respeito apenas aos filiados do regime geral da previdência social, sendo aplicados àqueles subsidiariamente, no que couber, as regras deste regime; que deve-se observar a prescrição quinquenal e que os possíveis juros de mora sejam fixados em 0,5% ao mês. Requerem sejam julgados improcedentes os pedidos, condenando a autora nas cominações e penas de direito (fls. 38/52)
Impugnação à contestação ( fls. 56/57).
Memorial da autora (fls. 65/67).
É o relatório, decido.
A Lei Complementar nº 64/2002, que revogou a Lei nº 9.380/86, alterada pela Lei nº 13.445/00, antes da vigência da EC 41/2003, determinava a imposição da contribuição previdenciária suplementar para o custeio da pensão devida a Previdência Social dos ex-servidores públicos, inativos.
Dispunha o inciso II, do seu art. 28 da Lei em comento de desconto para custeio de pensão por morte, alíquota de 4,8% incidente nos proventos do inativo.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003 alterou-se profundamente a matéria previdenciária, trazendo previsão da contribuição pelos servidores, ativos e inativos e, ainda, dos pensionistas (art. 40, da CF/88, com a redação da EC nº 41/2003), e que, a referida contribuição, instituída pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, para o custeio do regime previdenciário terá alíquota não inferior àquela instituída pela União em desfavor de seus servidores (art. 149, § 1º, da CF/88, com a redação da EC nº 41/2003).
Em seguida à aprovação da EC nº 41/2003, o Estado de Minas Gerais editou a Lei Complementar nº 77/2004 que, alterando o art. 28 da Lei Complementar nº 64/2002, fixou a alíquota da contribuição previdenciária em 11%, já em vigor.
Entendíamos como inconstitucional a exigência da contribuição previdenciária prevista no art. 28, II, da Lei Complementar Estadual nº 64/2002, em face da EC 20/98, assim também com a sua nova redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 77 de 13/01/04, em face da EC nº 41/2003.
Ao nosso ver os direitos e garantias individuais (art. 5º, CF/88) eram intangíveis por qualquer emenda decorrente do atual poder derivado. Portanto, a garantia da preservação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito permanecia imune à legislação revisora perpetrada pela EC nº 41/2003.
No entanto o STF apreciou no dia 18/08/2004 as ADINs nsº 3105 e 3128, referentes à matéria, e julgou constitucional a cobrança apesar do voto minoritário do Ministro Marco Aurélio, que dentre outros afirmou: "E a esta altura, considerados servidores que estão aposentados há 15 anos ou mais, introduzir quanto a eles, a título de contribuição, um ônus, diminuindo-se os proventos, é algo que conflita frontalmente com a Constituição Federal e implica até mesmo o maltrato à dignidade da pessoa humana".
Em resumo, o Eg. STF decidiu como inconstitucional os incisos I e II, do parágrafo único, do art. 4º da EC 41/2003. Logo, incide a cobrança de 11% sobre os inativos e pensionistas que percebem valores que excederem ao estabelecido no art. 5º da EC 41/2003 (R$2.400,00), hoje atualizados para R$2.508,00, conforme índice aplicado ao Regime Geral da Previdência Social.
Portanto, a partir dessa decisão pode-se entender que a contribuição dos inativos foi constitucionalizada, muito embora o desconto que se reivindica no presente feito é passível de ser restituído.
Essa restituição possui fundamento no instante em que no caso, configura inconstitucionalidade, uma vez que à época os descontos reduziam os proventos de aposentadoria em desacordo com a Constituição Federal, pois o legislador determinou que as contribuições que mantêm os inativos sejam suportadas pelos servidores da ativa, com finalidade de segurança social para quando estes também se aposentarem, pois será a vez deles serem mantidos pelos seus sucessores.
Não podemos nos esquecer do princípio jurídico da prevalência da "LEI que rege o ato". A aposentadoria da autora se deu sob a égide de legislação e comandos constitucionais que não permitiam os referidos descontos, consumando-se, pois, o direito adquirido da autora de não sofrer esse tido de decote nos seus proventos ou ter os valores restituídos.
Sendo ilegal e inconstitucional o ato administrativo, conseqüentemente sua nulidade se impõe, com a devolução dos valores.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido, em parte, para que os réus se abstenham de proceder qualquer dedução previdenciária sobre os proventos percebidos pela autora até o limite de R$ 2.508,00, mantendo o desconto da contribuição instituída pelo art. 28 da Lei Complementar nº 64/2002, e agora alterados pela Lei Complementar nº 77/2004, no percentual de 11%, quanto ao importe desses mesmos proventos que sobejem este valor.
Determino ainda, a restituição dos valores descontados indevidamente da autora, no percentual de 4,8%, decotadas as parcelas corroídas pelo prazo prescricional de 05 anos, se for o caso, atualizados os valores pela tabela da Corregedoria do TJMG, desde a data dos descontos, e juros de mora de 1% ao mês, a partir do transito em julgado da sentença.
Condeno os réus na metade das custas e em honorários, que fixo em R$ 300,00 (quinhentos reais). Deixo de condenar a autora em custas e honorários, tendo em vista a justiça gratuita deferida.
Sentença sujeita ao duplo grau de ju
