Ação Popular - cessão de via pública - nulidade
COSNSTITUCIONAL
Autor: JUDIMAR MARTINS BIBER SAMPAIO
EMENTA:
O ato administrativo de cessão de via pública, sem desafetação importa em lesão ao patrimônio público defensável pela via popular. Procedência parcial da ação para anular o ato, determinando a retirada dos cancelos.
SENTENÇA:
Processo nº 05.860.130-6
Vistos, etc...
B. L. P., A. O. A. da S. G., M. F. B. F., W. G. G., E. N. L., A. F. R. N., N. O. L., P. M. da C., R. de C. P., C. L. da S., J. A. M. C., R. C. de O. F. e C. R. J. C., devidamente qualificados nos autos ingressaram com a presente ação popular em face do Município de Belo Horizonte, Fernando Damata Pimentel e Associação Comunitária do Bairro Mangabeiras – III Parte, aduzindo, em apertada síntese, que com base na Lei Municipal 8.768/04, foi deferida permissão de direito real de uso de área pública municipal à Associação ré, na forma do Decreto Municipal 11.746/04, ato administrativo que, segundo a ótica dos autores, seria nula em face da inconstitucionalidade da própria norma autorizativa.
Em face da autorização a associação ré teria deitado construção de portões metálicos, guarita e cancela mecânica, sendo contratada pessoal de segurança, não permitindo adentrarem no local os demais cidadãos nas vias públicas.
Fazem longas considerações sobre a inconstitucionalidade, ilegalidade e lesividade do ato administrativo requerendo, ao final, liminar para suspender os efeitos da permissão de uso outorgada pela Administração.
Requerem, ao final:
a) condenação dos dois últimos réus a demolirem as obras de engenharia ali levantadas, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da Lei Municipal 8.768/04, do Decreto Municipal 11.746/04 e do Termo de Permissão de Uso outorgado, bem como o pagamento ao Município de Belo Horizonte de indenização pelo uso privado da área pública em importância não inferior ao do aluguel da área que estimam em R$ 276.960,00 por mês de ocupação;
b) sucessivamente, que condenem os réus a liberar a entrada de toda e qualquer pessoa que se identifique na portaria da referida área, com autorização, inclusive, para ingresso com veículo e quaisquer outros meios de locomoção ou lazer, nos termos termos da legislação correlata, caso em que deve ainda ser exigida, da associação ré o pagamento da multa, nos termos da permissão de R$100.000,00, bem como a indenizar o Município de Belo Horizonte pela área que lhe foi usurpada no valor estimado de R$27.696.000,00;
c) em qualquer caso, a condenação dos réus nos ônus da sucumbência.
Deu-se vista à Administração para se manifestar, seguindo-se o deferimento da liminar, em termos, para determinar a imediata abertura dos portões e desativação das cancelas existente em quaisquer vias públicas do Bairro Mangabeiras III, no local conhecido como “Clube dos Caçadores”, não mais se permitindo a identificação ou o monitoramento de quaisquer transeuntes.
A liminar foi suspensa pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, seguindo-se a citação dos réus.
O Município réu contestou a ação, aduzindo, como preliminar, o não cabimento da ação popular,
No mérito, sustenta a constitucionalidade da Lei Municipal 8.768/04, fazendo uma longa explanação a respeito da legislação e do seu objetivo para concluir pela legalidade do ato administrativo de concessão da via pública e do efetivo interesse público que derivaria do ato.
Requer a extinção do processo sem julgamento de mérito ou a improcedência da ação.
O ilustre Prefeito Municipal contestou a ação, alegando, em apertada síntese, basicamente com os mesmos argumentos apresentados pela Administração, pugnando pela improcedência.
A associação ré contestou a ação alegando, em apertada síntese, que o ato de permissão de uso seria legítimo e não padeceria a legislação de qualquer inconstitucionalidade, fazendo uma longa consideração sobre as questões que entende relevante para a manutenção do ato administrativo atacado.
Aduz ser incabível ação popular para o deslinde do tema, diante da ausência de lesividade, sustentando a impossibilidade de o Poder Judiciário imiscuir-se com a conveniência administrativa do ato de concessão.
Faz considerações sobre condomínio, ou loteamento fechado, citando o Decreto-lei 271/67 e a Lei Federal 4.591/64.
Sustenta a constitucionalidade da Lei Municipal 8.768/04 e do Decreto Municipal 11.746/04 que levou à concessão outorgada.
Requer a extinção do processo sem julgamento de mérito, ou a improcedência da ação.
O M.P. foi intimado, requerendo a avaliação das provas requeridas.
Indeferida as provas requeridas, seguiu-se agravo de instrumento, com manutenção da decisão, seguindo-se prazo para os memoriais.
O M.P. opina pela procedência da ação.
É o relatório.
DECIDO.
O processo é regular, não havendo nulidades a serem sanadas.
As preliminares suscitadas, no sentido do não cabimento da presente ação popular, não podem prevalecer, seja porque o ato atacado pela via popular seria potencialmente lesivo ao patrimônio público, na medida em que importou em cessão onerosa de uso, cujo conteúdo está sendo questionado em termos de constitucionalidade e legalidade.
Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.
Em relação ao mérito, trata-se de ação popular que tem por objetivo impor a nulidade do ato administrativo de Concessão de Uso de via pública, em face da inconstitucionalidade da legislação que o autorizou.
A norma municipal sobre qual respalda a outorga concedida pelo Município de Belo Horizonte, vem vazada nos seguintes termos:
Lei 8768 de 20 de janeiro de 2004.
DISPÕE SOBRE PERMISSÃO DE DIREITO REAL DE USO DE ÁREA PERTENCENTE AO MUNICÍPIO, EM VIA COM CUL-DE-SAC OU COM CARACTERÍSTICA SEMELHANTE QUE FAÇA RECOMENDAR SEU FECHAMENTO, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
O Povo do Município de Belo Horizonte, por seus representantes, decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º - Fica o Executivo autorizado a outorgar permissão de direito real de uso de área pertencente ao Município, de uso comum, destinada a sistema viário ou praça, conforme especificado por esta Lei.
Parágrafo único - A permissão será outorgada exclusivamente quando relativa a via com cul-de-sac ou com característica semelhante que faça recomendar seu fechamento, mediante aprovação pela Comissão de que trata o § 1º do art. 38 da Lei Orgânica do Município de Belo Horizonte - LOMBH.
Art. 2º- A permissão de que trata esta Lei visará estimular a participação da comunidade na gestão de negócio público de seu interesse, tal como segurança e limpeza pública, e propiciar à municipalidade economia no gasto com sua conservação.
Art. 3º - A permissão de que trata esta Lei será regida pelo respectivo Termo de Permissão de Direito Real de Uso, firmado entre o Executivo e o interessado, e formalizada por decreto do Executivo.
Parágrafo único - A permissão será outorgada a sociedade civil constituída por proprietários ou moradores da via objeto da outorga, com explícita definição de sua responsabilidade para a finalidade específica, no Termo previsto no caput deste artigo, ficando vedada sua cessão ou transferência a terceiros.
Art. 4º - O Termo de Permissão de Direito Real de Uso conterá:
I - a especificação da área objeto da permissão;
II - a destinação a ser dada à área objeto da permissão;
III - os deveres relativos a manutenção do patrimônio público;
IV- os direitos, as garantias e as obrigações dos moradores, relativamente à fruição da área objeto da permissão;
V - os direitos, as garant
