A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados aprovou nessa terça-feira (7/5) a Proposta de Emenda Constitucional 197/12, que muda as regras de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações de compra e venda feitas pela internet. Como a maioria dos centros de distribuição das empresas de comércio virtual fica no Sul e no Sudeste, os governos federal e estaduais, empresas e parlamentares têm discutido formas de redistribuir o ICMS cobrado entre as demais regiões do país.

O Protocolo 21/2011, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária por estados do Norte, Nordeste, Centro-Oeste, além de Distrito Federal e Espírito Santo, criou uma regra no sentido de cobrar um adicional no ICMS de até 10% sobre o valor da operação. A quantia extra seria recolhida nos estados de destino de mercadorias compradas pela internet ou por telemarketing.

Esse impasse obrigou as empresas de comércio eletrônico a procurarem o Judiciário, já que muitos estados apreendem as mercadorias em que o adicional ICMS não tenha sido recolhido antecipadamente. Em vários casos, essas mercadorias são liberadas somente após o pagamento do adicional.

Para o tributarista Henrique Silva de Oliveira, sócio do Trigueiro Fontes Advogados, em Salvador, o empresariado, sobretudo do varejo, e os demais contribuintes aguardam ansiosos pelo desfecho do debate. Ele acredita que o protocolo do Conselho Nacional de Política Fazendária institucionalizou a disputa entre os estados. A exigência do ICMS nas barreiras fiscais pelos estados em que se situam os consumidores finais traz o risco da duplicidade da cobrança do tributo. Dessa forma, os estabelecimentos de origem das mercadorias têm que pagar o imposto tanto para o estado de saída quanto para o estado de destino.

“Com isso, muitas demandas judiciais foram iniciadas, muito tributo foi pago em duplicidade, e conflitos se originaram entre as empresas de varejo, que viam suas mercadorias retidas em postos fiscais, e os consumidores, que em muitos casos não receberam mercadorias no prazo combinado”, destaca Oliveira.

O texto proposto pela PEC 197/2012, conforme parecer recém aprovado, altera os incisos VII e VIII do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal. O objetivo da matéria é esclarecer que toda e qualquer venda interestadual a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, sofrerá incidência da alíquota interestadual (devida ao estado de origem) e da alíquota resultante da diferença entre a alíquota interna e a interestadual (devida ao estado de destino). Entretanto, questionamentos poderão persistir por causa das regras de responsabilidade e sobre a possibilidade de caráter mercantil da venda.

Análise do STF
O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a repercussão geral do debate sobre a cobrança do ICMS nas operações online. No Recurso Extraordinário em questão, o estado de Sergipe questiona uma sentença favorável a uma empresa de comércio eletrônico, que lhe assegurou o direito a recolher o imposto somente no estado remetente da mercadoria, e não no de destino.

Em parecer sobre o assunto, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso. Segundo a PGR, o protocolo do Conselho de Política Fazendária da legalidade tributária, prevista pelo artigo 150 da Constituição, ao criar uma norma não prevista pelo Código Tributário Nacional. O documento aponta que "nem mesmo a lei complementar poderia dispor de forma diversa sobre tal matéria, já que o artigo 155, parágrafo 2°, inciso VII, alínea b, da Constituição definiu, expressamente, a incidência da alíquota interna do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadoria a consumidor final não contribuinte do imposto".

Revista Consultor Jurídico, 8 de maio de 2013