João Ary Gomes
Juiz de Direito 1ª Vara Cível de Paracatu

A Emenda Constitucional nº 66, de 14.07.2010, alterou o § 6º do art. 226 da CF, extinguindo o instituto da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro, quando, além de manter o divórcio como única opção para dissolução do casamento, excluiu de seu texto a expressão separação judicial, nos casos expressos em lei. Tal fato significa que, a partir daquela data, não mais subsistem os pedidos e processos de separação judicial, seja consensual ou litigiosa; não se declina ou perquire as causas ou motivos para o fim do casamento e não se aguarda mais nenhum prazo para postular o divórcio.

Aos processos de separação judicial já julgados não há que se aplicar a nova legislação, observando-se que, nestes casos, os ex-cônjuges continuarão a se qualificar como “separados” e podem, se quiserem, independente do decurso de qualquer prazo, pedir o divórcio.

As separações judiciais em andamento, mesmo que consensuais, não mais poderão tramitar, pois o pedido tornou-se juridicamente impossível, à falta de previsão legal em nossa legislação.

Não há que se argumentar que o cidadão continua com o direito à separação judicial, que é opção menos drástica que o divórcio e ainda prevista nas leis ordinárias. Primeiro, porque se o cônjuge não quer ainda o divórcio, poderá optar pela separação de corpos, como medida cautelar (art. 796 do CPC), ali definindo as questões provisórias até que se decida quanto ao divórcio ou a reconciliação e, segundo, quando a Constituição excluiu a expressão separação judicial de seu texto, ali mantendo exclusivamente o divórcio como forma de dissolução do casamento, revogadas estão as leis ordinárias que tratavam do assunto, vez que não foram recepcionadas pelo novo texto constitucional.

Os processos de separação devem, pois, ser extintos de imediato, exceto se as partes optarem por convertê-los em divórcio, aproveitando-se, por economia processual, os atos praticados que não sejam incompatíveis com o instituto. Tal hipótese é aceitável e cabível, na medida em que, havendo concordância do autor ou autores, da separação, emendando a inicial, o pedido mediato e o procedimento são compatíveis com a figura do divórcio.

Lado outro, não manifestando o autor (na litigiosa) ou autores (na consensual) não é possível o prosseguimento de ofício, à revelia dos interessados, já que as conseqüências de um e outro instituto são diferentes, não podendo o Judiciário obrigar as partes a se divorciarem, quando, até então, queriam somente a separação. E, ainda, em havendo a emenda na separação litigiosa, o réu deve ser novamente citado, vez que sua defesa poderá ser alterada em virtude da mudança do pedido, sem haver, contudo, necessidade de sua concordância para prosseguimento do feito de divórcio em vez de separação.

Diante das inovações, é recomendável que se chame á ordem os processos de separação em andamento, determinando o Juiz o seguinte:
a) intimação do procurador do(a) autor(a), na separação litigiosa, ou dos autores na consensual, para que, em quinze (15) dias, manifeste interesse na conversão do pedido de separação em divórcio,
b) não manifestando o procurador no prazo fixado, intimação pessoal da parte para manifestar, em quinze (15) dias, sob pena de extinção sem resolução de mérito,
c) não localizando o autor ou autores, intimação por edital, com prazo de quinze dias, para manifestar em quinze dias, sob pena de extinção sem resolução de mérito,
d) havendo audiência já designada, a intimação poderá ocorrer na data designada para o ato: concordando o autor, na litigiosa, ou autores, na consensual, com a conversão em divórcio, realiza-se a audiência, com tentativa de conciliação e, se o caso, a instrução,
e) discordando o procurador ou pelo menos um autor com a conversão da separação em divórcio, ou permanecendo silente após a intimação, extingue-se o processo sem mérito (art. 267, VI, CPC ) cabendo ao interessado ajuizar o pedido de divórcio ou mesmo de separação de corpos, na forma do CPC, caso queira,
f) concordando o procurador ou o autor com a conversão, citar o réu (caso já tenha sido citado, citar novamente) juntando-se ao mandado também a emenda à inicial.