(Luiz Guilherme Marques – Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora – MG)
Nas linhas abaixo transcrevo o texto colhido do endereço de Internet http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/pdf/Proposi%C3%A7%C3%B5es.pdf (conforme consta na data de 09/05/2010) e, logo abaixo de cada ítem faço breves comentários.
O prezado Leitor poderá observar que, dentro do possível, faço referências ao Processo Civil francês, sobre o qual diz HERVÉ CROZE: “Um bom Direito deve ser simples e compreensível por todos.”
Proposições convertidas em disposições legais no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil
LIVRO I- PARTE GERAL
-A Parte Geral conterá regras sobre jurisdição, ação, partes, procuradores, Ministério Público, Órgãos Judiciários e auxiliares, atos processuais, formação, suspensão e extinção do processo, com a consequente exclusão do livro de Processo de Conhecimento; bem como, disposições gerais sobre as tutelas de cognição, de execução, e de urgência, temas estes previstos no atual Capítulo VII (Processo e Procedimento) do Livro I (Do Processo de Conhecimento). O atual Livro IV será substituído, com a eliminação da parte referente aos procedimentos cautelares específicos.
A Parte Geral, que se cria no novo CPC, pretende reunir as regras comumente previstas na Parte Geral dos Códigos e que no atual CPC encontram-se inseridas principalmente no Livro I (Processo de Conhecimento). Essa mudança representa um grande avanço.
Quanto ao Livro IV (Processo Cautelar) dele são eliminados os procedimentos cautelares específicos, o que também significa um grande avanço, pois quase todas medidas cautelares podem seguir, sem nenhum prejuízo, o procedimento cautelar comum. A eliminação de ritos diferenciados é providência que se faz necessária para se alcançar o ideal do Processo Civil simples e acessível para todos. Aliás, com a previsão, já existente hoje, da antecipação de tutela, pouco espaço restou para as cautelares no cotidiano do foro. Não faz sentido estabelecerem-se regras tão detalhadas para as cautelares, cujos dias praticamente estão contados...
-A possibilidade jurídica do pedido deixa de ser considerada condição da ação, compondo o mérito da causa.
No Processo Civil francês as condições da ação são: interesse de agir e legitimidade. Na minha monografia O Processo Civil Francês, digo a respeito: “Os requisitos para se caracterizar o interesse de agir são: a) que o interesse seja já existente e atual; b) que seja um interesse legítimo.
Quanto ao item b, engloba a possibilidade jurídica do pedido.”
-É conferida aos advogados a faculdade de promoverem a intimação pelo correio do advogado da parte contrária, de testemunhas etc., com o uso de formulários próprios e juntada aos autos do comprovante do aviso de recebimento.
Na minha monografia O Processo Civil Francês, digo a respeito: “3.20 - comunicação de peças e manifestações das partes no processo diretamente entre os advogados: Essas comunicações obedecem as regras dos arts. 671 a 674 do NCPC. Diz Mme Béroujon no seu Curso de Processo Civil publicado na Internet que “se uma parte deixa de remeter peças, a parte contrária pode requerer ao juiz que a obrigue a fornecê-las.”
Muito melhor e menos burocratizado esse sistema do que o de o cartório ser intermediário entre as partes, no entanto, isso encarece o processo, como é evidente.”
As Secretarias Judiciais vivem assoberbadas com as intimações aos procuradores das partes.
O grande problema da mudança em apreço é a facultatividade... A maioria dos advogados acabará não utilizando a permissão em apreço por comodismo e por economia. Afinal, devemos nos lembrar de que a maioria das ações tramita sob os auspícios da gratuidade.
O Novo CPC deveria ser mais corajoso neste ponto, prevendo a obrigatoriedade da intimação pelo correio. A empresa responsável pelo envio das correspondências deveria ser reembolsada pelo Estado.
A desconsideração da Pessoa Jurídica é versada da mesma forma como o é na lei civil, sendo certo que, como condição para a fixação da responsabilidade patrimonial dos sócios na futura fase de cumprimento da sentença, criando-se para tanto um incidente próprio com amplo contraditório com a manifestação dos sócios antes da constrição dos bens. Deveras, o mesmo procedimento é utilizado na execução extrajudicial.
Criando-se o pretendido contraditório amplo, acabar-se-á embaraçando o ideal de rapidez. A “manifestação dos sócios antes da constrição dos bens” deverá se transformar num expediente protelatório na maioria dos casos. Em muitos casos querer-se-á produzir provas, e a celeridade “irá por água abaixo”...
A forma atual se apresenta muito melhor, pois deixa apenas por conta do juiz avaliar cada caso concreto com base nos dados de fato de que dispõe.
- A coisa julgada entre as mesmas partes abrangerá as questões prejudiciais, tornando dispensável a propositura de ação declaratória incidental, observada a competência do juízo.
Bem pensada a inovação. Afinal, quanto menos necessidade de decisões judiciais para definir os direitos das partes, melhor.
Atualmente, há um excesso de manifestações judiciais simplesmente para enunciar o óbvio.
- O Conselho Nacional de Justiça uniformizará o procedimento do processo eletrônico para os Tribunais do país.
Trata-se de uma previsão estranha no corpo do Novo CPC, pois o legislador federal não tem competência para impor ao CNJ essa tarefa, nem obrigar os Tribunais a concordar com as determinações do CNJ.
Tal regra não deveria constar do Novo CPC.
- As leis de organização judiciária de cada Estado e do Distrito Federal poderão prever a instituição de mediadores e conciliadores para auxiliarem os magistrados.
Boa sugestão para os Tribunais, inclusive aqueles outros que não fazem parte das Justiças Estaduais e Distrital.
- O juízo, ainda que incompetente, poderá decretar medidas de urgência para evitar o perecimento de direito.
Essa regra terá de ser interpretada “cum grano salis”. Afinal, se tiver aplicação irrestrita, poderá gerar verdadeiros absurdos. Entendo que a norma deva ser completada com a expressão “desde que haja razoabilidade”.
- A ação acessória deverá ser proposta no juízo competente para a ação principal.
Evidentemente.
- Os atos de comunicação entre juízes (carta precatória e carta rogatória) serão feitas preferencialmente por meio eletrônico, telegrama ou telefone.
O expediente comum utilizado atualmente entre Juízos mostra um ângulo triste da Justiça, que é sua defasagem em termos de Tecnologia. Mesmo com a existência de recursos avançados de comunicação, ainda usamos os meios empregados há 50 anos atrás. O “analfabetismo tecnológico” ainda campeia nos ambientes forenses.
- A citação por edital será realizada, em regra, por meio eletrônico.
Outra grande esperança para a agilidade dos processos.
- O sistema atual de nulidades é mantido, prestigiando-se os princípios da instrumentalidade, do prejuízo e da efetividade processual desprezando-se invalidades e preliminares acaso o juiz possa decidir o mérito a favor da parte a quem favorece o acolhimento daquelas.
Atualmente escrevem-se verdadeiros “tratados” sobre as nulidades, quando estas deveriam cingir-se a um ou outro caso extremamente grave, quando houvesse real e relevante prejuízo a uma das partes.
A mudança proposta deverá suscitar debates intermináveis no meio doutrinário e nos casos concretos, porque, afinal, no nosso país, discute-se sobre filigranas do Processo Civil, enquanto os juristas e operadores Do Direito franceses e americanos cuidam sobretudo do Direito Material.
Na minha monografia O Processo Civil Francês, enumero as Conclusões, que servem como reflexão para o tema em apreço:
“1) O Processo Civil francês atual é o resultado de uma evolução lenta mas segura dentro de um estilo todo particular, baseado sobretudo nos costumes, que foram sendo compilados até chegar-se à Ordenança de 1667 e, depois, ao Código de Processo Civil de 1806, e, posteriormente, ao Novo Código de Processo Civil, que, no entanto, não é o resumo de tudo o que existe em termos de Processo Civil, mas sobressaindo sempre em todas essas modificações para melhor acompanhar a evolução dos tempos a praticidade e o empenho em se encontrar soluções ao mesmo tempo rápidas e justas para as partes;
2) Não há preocupação, regra geral, no Processo Civil francês com o tecnicismo, sendo, aliás, a própria redação do NCPC tida com de pouca técnica, se comparada com o Código italiano e até o brasileiro;
3) Ao invés de copiar de legislações alienígenas, o Processo Civil francês, ao contrário, inspirou os Códigos e leis de outros diversos países, principalmente os francofônicos;
4) Mostra-se o Processo Civil francês como verdadeiro exemplo para as idéias modernas do “acesso à justiça” e da “efetividade do processo”, a primeira através do primor de organização da assistência judiciária e a segunda, dentre outros institutos, a presteza dos “référés” e das injunções de fazer e de pagar;
5) O Processo Civil francês atende ao que afirma Hervé Croze quando diz que “Um bom Direito deve ser simples e compreensível por todos.”
- O cancelamento da distribuição do feito que, em 15 (quinze) dias, não for preparado no cartório em que deu entrada será precedido de intimação postal ao advogado.
Regra salutar.
- O juiz de primeiro grau ou o relator do recurso, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades (amicus curiae), sem alteração de competência.
A intenção talvez seja a de aproveitar o caso concreto como paradigma para outros ajuizados ou que venham a ser ajuizados.
- A falta de pressupostos processuais não acarretará a extinção do processo sem anterior oportunidade para correção do vício.
Tal inovação deve também ser interpretada “cum grano salis”, podendo-se completá-la com a expressão “desde que haja razoabilidade”.
- A Tutela de Urgência satisfativa poderá ser deferida nos caso de direito em estado de periclitação ou direitos evidentes, prevendo-se a dispensa dos requisitos cumulativos.
Considerando a importância cada vez maior das tutelas de urgência e, inclusive, o destaque que a Comissão dá a esse instituto, peço licença ao prezado Leitor para uma transcrição mais extensa da minha monografia já citada:
“3.21 - tutelas de urgência (“référé”, etc.)
Esclarece Luiz Fux (Tutela de Segurança e Tutela da Evidência, Saraiva, 1996, pp 172/173) que: “Afinada com o tema ora proposto é a atualíssima doutrina francesa, com a previsão de uma tutela de urgência para quase todos os processos e procedimentos, como se colhe em Roger Perrot, mercê dos exemplos da “ordonnance de requête e de référé”. Ambas são expressão do poder cautelar geral discricionário e são meios provisórios de tutela imediata que podem ser deferidos antes ou no curso do processo principal. A lei francesa de 1975 prevê textualmente a exclusão do contraditório nas circunstâncias urgentes. a competência para o seu deferimento é variada, conforma anota Galeno Lacerda. As “référé” são inominadas, vale dizer, o juiz provê “en référé”, podendo determinar medidas de conservação, de reposição e até de superação de obstáculos à execução de sentença toda vez que haja urgência e ausência de contestação séria (o que equivale ao “fumus boni juris”). Essa amplitude de atuação jurisdicional “en référé” é responsável pelo emprego da medida nos mais variados campos da justiça de direito privado. assim, v. g., encontram-se exemplos da medida no campo da tutela do direito ao nome, à imagem, administração de empresas, locações, sucessões, proteção dos incapazes e nas causas de família. É imanente ao sistema francês a preocupação com a “urgência”. A própria exposição de motivos do “Code de Procédure” afirma que existem circunstâncias nas quais o prazo de um só dia, ou de horas, pode representar a origem das maiores injustiças e causar perdas irreparáveis. Desta sorte, a doutrina francesa do tema sugere para esses casos excepcionais poderes excepcionais., mercê de reconhecer a dificuldade da avaliação da urgência, como questão fática. Como bem acentuam Cezar Bru e Hebraud em “Traité théorique et pratique des référés”, Paris, 1938, p. 2 e 68, “existem vários graus de urgência e a melhor maneira de aquilatar está urgência está no perigo que pode advir da demora”. Anota a doutrina francesa do tema que os pressupostos legais para a concessão das “référé” por vezes dificultam o seu acolhimento em face das exigências pretorianas, inutilizando a medida. Fixa-se a doutrina do pré-requisito “ausência de prejuízo ao pedido principal”. Essa ausência de prejuízo é impossibilidade de julgamento do principal em sede de “référé”, e esse requisito figura como norma “in procedendo” quanto aos limites do juiz no exercício do poder cautelar genérico.”
Diversos processualistas estrangeiros, inclusive o nosso conceituado Ovídio A. Baptista da Silva, em A Ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, Forense, 1979, p. 136, consideram a “référé” como um dos mais importantes institutos do Processo civil francês: “Nada há de surpreendente, para quem tenha sob as vistas a mentalidade liberal dos juristas do século XIX - como é o caso de Pisanelli, para quem o juiz deveria usar com repugnância dos poderes que a ordem jurídica lhe conferia para a decretação de medidas cautelares (Comentario del Codice di Procedura Civile, vol. VII, pág. 1.007) - na afirmação dos juristas franceses de que a "juridiction des référés" "tem já uma história muito longa, uma vez que tal prática nascera no século XVII, na jurisprudência do Chatelet de Paris, sob a pressão das necessidades quotidianas" (Roger Perrot, - Il Nuovo e Futuro Codice di Procedura Civile Francese, in Riv. Dit. Processuale, 1975, pág. 248). O eminente professor da Universidade de Paris, contudo, avança em suas observações e surpreende-se com o extraordinário realce dado pela legislador do futuro Código à chamada "jurisdição presidencial" (o sistema francês é colegiado), escrevendo: "Mas, coisa digna de nota, é somente a partir de alguns anos que essa jurisdição presidencial alcançou uma extensão prodigiosa" (ob. e loc. citados). Superado, assim, o exagero existente nas concepções liberais, retorna-se ao século XVII! E, na medida em que se devolvem aos juízes os poderes pretorianos que lhe foram negados a partir do século XVIII, aproximamo-nos, a família romano-germânica, do sistema inglês, do "contempt of Court".” E, nas pp 162/163, continua: “[...] o perigo maior ainda não está aí. A explicitação, no direito brasileiro, da regra do art. 798, de resto já existente no art. 675 do Código revogado, corre o risco do exagero, decorrente de uma concepção desmesurada da tutela cautelar. Tal risco deriva-se da colocação de Chiovenda e de Calamandrei que entendiam a tutela caulelar como "polícia judiciária" e, não só não a definiram, como a pressupunham presente em todos os casos em que o juiz exercia seus poderes de simples gestão processual; e da influência que o Direito Processual francês contemporâneo há de exercer em nosso meio, em virtude das recentes reformas introduzidas em França, no Código de Processo Civil, reformas essas que, como sabemos, ampliam de tal forma a jurisdição de urgência (juridiction des référés) que, praticamente, é criada, de modo mais ou menos difuso e indiscriminado, um tipo especial de tutela interdital com concessão de mandados liminares, para a maioria das ações. A respeito, eis a informação de ROGER PERROT; "Se tratterebbe attualmente di riconoscere al giudice d'istanza la possibilità di decidere in référé in tutti i casi di urgenza; cosa che è ancora più curiosa, se si ricorùa che il tribunale d'istanza è giudice monocratico. Infine, per essere sicuri di non lasciar sussistere alcuna lacuna, l'art. 37 del decreto 9 settembre 1971 ha posta il principio che i poteri del presidente del tribunale di grande istanza, quale giudice dei référé, "se estendono in tutte le materie dove non esiste una specifica procedura in référé". Cosi, facendo del presidente del tribunale di grande istanza una specie di giudice dei référés di diritto comune, nessuna materia sfugge alla procedura d'urgenza" (In Nuovo e Futuro Codice di Procedura Civile Francese, in Rivista di Dir. Froc. Civile, 1975, pág. 249). Dentre as hipóteses que, a todo o momento, se insinuam na legislação francesa, enumera o eminente professor da Universidade de Paris o caso da concessão de "medida restitutória" (remise en état) "em caso de comportamento manifestamente ilícito". Ora, bastaria o pressuposto da ilicitude manifesta, declarada no juízo cautelar, para que desconfiássemos da natureza de provimento de simples segurança e não de adiantamento de eficácia sentencial, portanto normalmente de cunho satisfativo. Mas a semelhança, aliás confessada, entre a atual juridiction des référés francesa e a proteção interdital é denunciada por PERROT ao mencionar, como exemplo de provimento de urgência, a reintegração de um empregado despedido em condições irregulares. A respeito, diz o inslgne escritor: "Ma intanto il giudice dei référés avrà sanzionato una situazione dl latta, un poco come potrebbe lare il giudice del possessorio: spoliatus ante omnia restituendus" (ob. cit., pág. 250). Ora, não há a menor dúvida de que, no caso, não se trata de simples provimento cautelar, mas de autêntica liminar interdital, adiantamento de eficácia sentencial, medida de cunho executivo antecipado e que não tem qualquer referência a um risco especifico de dano irreparável.”
Serge Braudo, no seu Dictionnaire du Droit Privé, publicado na Internet, diz sobre “référé”: “é um procedimento oral e simplificado atribuído, em princípio, à competência do presidente da jurisdição acionada que decide no sistema de “juiz único”. Ele pode ordenar medidas provisórias, principalmente a consignação de quantias em dinheiro contestadas, perícia or pagamento de alimentos. O juiz de “référé” pode condenar ao pagamento de multas. A decisão proferida não tem autoridade de coisa julgada. Ela não torna prevento o tribunal que é posteriormente acionado quanto à matéria de mérito. O presidente das jurisdições especializadas tais como o Tribunal do Comércio, a Justiça Trabalhista, o Tribunal dos Processos de Seguridade Social, tem competência para decidir em caso de “référé”. A apelação das decisões proferidas pelo juiz de “référé” é julgada pela Corte de Apelação da circunscrição que julga em formação colegial. Se bem que o NCPC dá competência especialmente ao chefe da jurisdição para julgar os “référés”, é usual que este último delegue essa parte de suas funções a um vice-presidente ou a outro juiz de sua jurisdição. Logo que um processo é pendente de recurso diante de uma Corte de Apelação, o primeiro presidente ou o juiz designado por ele pode, nas mesmas circunstâncias, decidir os “référés”. O primeiro presidente tem uma competência particular que lhe é dada pelo art. 957 do NCPC para suspender a execução de um julgamento incorretamente tomado como insuscetível de recurso ou para conhecer de uma defesa a execução provisória.”
Jean-Jacques Barbiéri, ob. cit., pp 86, fala numa “hipertrofia atual da jurisdição das “référés”.
Não se deve confundir esse “référé” com o que se menciona a seguir, tratado pela Enciclopédia do Advogado - Leib Soibelman: “Referé législatif. (dir. francês) Na França criou-se em 1790 este sistema de consulta obrigatória do juiz ao corpo legislativo toda vez que tivesse de interpretar uma lei ou fosse necessário criar uma nova. Facultativa era a obrigação, porque se deixava ao critério do juiz saber quando se devia ou não interpretar uma lei, mas do momento em que interpretava, a consulta era obrigatória. Mais tarde criou-se outro referé, obrigatório nos casos em que o Tribunal de Cassação tivesse de julgar um recurso para anular uma sentença sua pelos mesmos motivos que tinham anulado a primeira sentença cassada. Era o referé obligatoire. Estes dois recursos ao legislador constituem um dos mais notáveis casos de interpretação autêntica que se conhece nos tempos modernos. Na França eles foram devidos ao grande desprestígio e temor da magistratura, que no antigo regime havia desempenhado um papel ditatorial (V. Parlamentos). B. - Piero Calamandrei, La casación civil, 3 vols. Ed. Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1961.”
A constituição de advogado não é obrigatória em matéria de “référé” afirma Mme Béroujon no seu Curso.
Diz Mme Béroujon no seu Curso d
Nas linhas abaixo transcrevo o texto colhido do endereço de Internet http://www.senado.gov.br/sf/senado/novocpc/pdf/Proposi%C3%A7%C3%B5es.pdf (conforme consta na data de 09/05/2010) e, logo abaixo de cada ítem faço breves comentários.
O prezado Leitor poderá observar que, dentro do possível, faço referências ao Processo Civil francês, sobre o qual diz HERVÉ CROZE: “Um bom Direito deve ser simples e compreensível por todos.”
Proposições convertidas em disposições legais no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil
LIVRO I- PARTE GERAL
-A Parte Geral conterá regras sobre jurisdição, ação, partes, procuradores, Ministério Público, Órgãos Judiciários e auxiliares, atos processuais, formação, suspensão e extinção do processo, com a consequente exclusão do livro de Processo de Conhecimento; bem como, disposições gerais sobre as tutelas de cognição, de execução, e de urgência, temas estes previstos no atual Capítulo VII (Processo e Procedimento) do Livro I (Do Processo de Conhecimento). O atual Livro IV será substituído, com a eliminação da parte referente aos procedimentos cautelares específicos.
A Parte Geral, que se cria no novo CPC, pretende reunir as regras comumente previstas na Parte Geral dos Códigos e que no atual CPC encontram-se inseridas principalmente no Livro I (Processo de Conhecimento). Essa mudança representa um grande avanço.
Quanto ao Livro IV (Processo Cautelar) dele são eliminados os procedimentos cautelares específicos, o que também significa um grande avanço, pois quase todas medidas cautelares podem seguir, sem nenhum prejuízo, o procedimento cautelar comum. A eliminação de ritos diferenciados é providência que se faz necessária para se alcançar o ideal do Processo Civil simples e acessível para todos. Aliás, com a previsão, já existente hoje, da antecipação de tutela, pouco espaço restou para as cautelares no cotidiano do foro. Não faz sentido estabelecerem-se regras tão detalhadas para as cautelares, cujos dias praticamente estão contados...
-A possibilidade jurídica do pedido deixa de ser considerada condição da ação, compondo o mérito da causa.
No Processo Civil francês as condições da ação são: interesse de agir e legitimidade. Na minha monografia O Processo Civil Francês, digo a respeito: “Os requisitos para se caracterizar o interesse de agir são: a) que o interesse seja já existente e atual; b) que seja um interesse legítimo.
Quanto ao item b, engloba a possibilidade jurídica do pedido.”
-É conferida aos advogados a faculdade de promoverem a intimação pelo correio do advogado da parte contrária, de testemunhas etc., com o uso de formulários próprios e juntada aos autos do comprovante do aviso de recebimento.
Na minha monografia O Processo Civil Francês, digo a respeito: “3.20 - comunicação de peças e manifestações das partes no processo diretamente entre os advogados: Essas comunicações obedecem as regras dos arts. 671 a 674 do NCPC. Diz Mme Béroujon no seu Curso de Processo Civil publicado na Internet que “se uma parte deixa de remeter peças, a parte contrária pode requerer ao juiz que a obrigue a fornecê-las.”
Muito melhor e menos burocratizado esse sistema do que o de o cartório ser intermediário entre as partes, no entanto, isso encarece o processo, como é evidente.”
As Secretarias Judiciais vivem assoberbadas com as intimações aos procuradores das partes.
O grande problema da mudança em apreço é a facultatividade... A maioria dos advogados acabará não utilizando a permissão em apreço por comodismo e por economia. Afinal, devemos nos lembrar de que a maioria das ações tramita sob os auspícios da gratuidade.
O Novo CPC deveria ser mais corajoso neste ponto, prevendo a obrigatoriedade da intimação pelo correio. A empresa responsável pelo envio das correspondências deveria ser reembolsada pelo Estado.
A desconsideração da Pessoa Jurídica é versada da mesma forma como o é na lei civil, sendo certo que, como condição para a fixação da responsabilidade patrimonial dos sócios na futura fase de cumprimento da sentença, criando-se para tanto um incidente próprio com amplo contraditório com a manifestação dos sócios antes da constrição dos bens. Deveras, o mesmo procedimento é utilizado na execução extrajudicial.
Criando-se o pretendido contraditório amplo, acabar-se-á embaraçando o ideal de rapidez. A “manifestação dos sócios antes da constrição dos bens” deverá se transformar num expediente protelatório na maioria dos casos. Em muitos casos querer-se-á produzir provas, e a celeridade “irá por água abaixo”...
A forma atual se apresenta muito melhor, pois deixa apenas por conta do juiz avaliar cada caso concreto com base nos dados de fato de que dispõe.
- A coisa julgada entre as mesmas partes abrangerá as questões prejudiciais, tornando dispensável a propositura de ação declaratória incidental, observada a competência do juízo.
Bem pensada a inovação. Afinal, quanto menos necessidade de decisões judiciais para definir os direitos das partes, melhor.
Atualmente, há um excesso de manifestações judiciais simplesmente para enunciar o óbvio.
- O Conselho Nacional de Justiça uniformizará o procedimento do processo eletrônico para os Tribunais do país.
Trata-se de uma previsão estranha no corpo do Novo CPC, pois o legislador federal não tem competência para impor ao CNJ essa tarefa, nem obrigar os Tribunais a concordar com as determinações do CNJ.
Tal regra não deveria constar do Novo CPC.
- As leis de organização judiciária de cada Estado e do Distrito Federal poderão prever a instituição de mediadores e conciliadores para auxiliarem os magistrados.
Boa sugestão para os Tribunais, inclusive aqueles outros que não fazem parte das Justiças Estaduais e Distrital.
- O juízo, ainda que incompetente, poderá decretar medidas de urgência para evitar o perecimento de direito.
Essa regra terá de ser interpretada “cum grano salis”. Afinal, se tiver aplicação irrestrita, poderá gerar verdadeiros absurdos. Entendo que a norma deva ser completada com a expressão “desde que haja razoabilidade”.
- A ação acessória deverá ser proposta no juízo competente para a ação principal.
Evidentemente.
- Os atos de comunicação entre juízes (carta precatória e carta rogatória) serão feitas preferencialmente por meio eletrônico, telegrama ou telefone.
O expediente comum utilizado atualmente entre Juízos mostra um ângulo triste da Justiça, que é sua defasagem em termos de Tecnologia. Mesmo com a existência de recursos avançados de comunicação, ainda usamos os meios empregados há 50 anos atrás. O “analfabetismo tecnológico” ainda campeia nos ambientes forenses.
- A citação por edital será realizada, em regra, por meio eletrônico.
Outra grande esperança para a agilidade dos processos.
- O sistema atual de nulidades é mantido, prestigiando-se os princípios da instrumentalidade, do prejuízo e da efetividade processual desprezando-se invalidades e preliminares acaso o juiz possa decidir o mérito a favor da parte a quem favorece o acolhimento daquelas.
Atualmente escrevem-se verdadeiros “tratados” sobre as nulidades, quando estas deveriam cingir-se a um ou outro caso extremamente grave, quando houvesse real e relevante prejuízo a uma das partes.
A mudança proposta deverá suscitar debates intermináveis no meio doutrinário e nos casos concretos, porque, afinal, no nosso país, discute-se sobre filigranas do Processo Civil, enquanto os juristas e operadores Do Direito franceses e americanos cuidam sobretudo do Direito Material.
Na minha monografia O Processo Civil Francês, enumero as Conclusões, que servem como reflexão para o tema em apreço:
“1) O Processo Civil francês atual é o resultado de uma evolução lenta mas segura dentro de um estilo todo particular, baseado sobretudo nos costumes, que foram sendo compilados até chegar-se à Ordenança de 1667 e, depois, ao Código de Processo Civil de 1806, e, posteriormente, ao Novo Código de Processo Civil, que, no entanto, não é o resumo de tudo o que existe em termos de Processo Civil, mas sobressaindo sempre em todas essas modificações para melhor acompanhar a evolução dos tempos a praticidade e o empenho em se encontrar soluções ao mesmo tempo rápidas e justas para as partes;
2) Não há preocupação, regra geral, no Processo Civil francês com o tecnicismo, sendo, aliás, a própria redação do NCPC tida com de pouca técnica, se comparada com o Código italiano e até o brasileiro;
3) Ao invés de copiar de legislações alienígenas, o Processo Civil francês, ao contrário, inspirou os Códigos e leis de outros diversos países, principalmente os francofônicos;
4) Mostra-se o Processo Civil francês como verdadeiro exemplo para as idéias modernas do “acesso à justiça” e da “efetividade do processo”, a primeira através do primor de organização da assistência judiciária e a segunda, dentre outros institutos, a presteza dos “référés” e das injunções de fazer e de pagar;
5) O Processo Civil francês atende ao que afirma Hervé Croze quando diz que “Um bom Direito deve ser simples e compreensível por todos.”
- O cancelamento da distribuição do feito que, em 15 (quinze) dias, não for preparado no cartório em que deu entrada será precedido de intimação postal ao advogado.
Regra salutar.
- O juiz de primeiro grau ou o relator do recurso, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades (amicus curiae), sem alteração de competência.
A intenção talvez seja a de aproveitar o caso concreto como paradigma para outros ajuizados ou que venham a ser ajuizados.
- A falta de pressupostos processuais não acarretará a extinção do processo sem anterior oportunidade para correção do vício.
Tal inovação deve também ser interpretada “cum grano salis”, podendo-se completá-la com a expressão “desde que haja razoabilidade”.
- A Tutela de Urgência satisfativa poderá ser deferida nos caso de direito em estado de periclitação ou direitos evidentes, prevendo-se a dispensa dos requisitos cumulativos.
Considerando a importância cada vez maior das tutelas de urgência e, inclusive, o destaque que a Comissão dá a esse instituto, peço licença ao prezado Leitor para uma transcrição mais extensa da minha monografia já citada:
“3.21 - tutelas de urgência (“référé”, etc.)
Esclarece Luiz Fux (Tutela de Segurança e Tutela da Evidência, Saraiva, 1996, pp 172/173) que: “Afinada com o tema ora proposto é a atualíssima doutrina francesa, com a previsão de uma tutela de urgência para quase todos os processos e procedimentos, como se colhe em Roger Perrot, mercê dos exemplos da “ordonnance de requête e de référé”. Ambas são expressão do poder cautelar geral discricionário e são meios provisórios de tutela imediata que podem ser deferidos antes ou no curso do processo principal. A lei francesa de 1975 prevê textualmente a exclusão do contraditório nas circunstâncias urgentes. a competência para o seu deferimento é variada, conforma anota Galeno Lacerda. As “référé” são inominadas, vale dizer, o juiz provê “en référé”, podendo determinar medidas de conservação, de reposição e até de superação de obstáculos à execução de sentença toda vez que haja urgência e ausência de contestação séria (o que equivale ao “fumus boni juris”). Essa amplitude de atuação jurisdicional “en référé” é responsável pelo emprego da medida nos mais variados campos da justiça de direito privado. assim, v. g., encontram-se exemplos da medida no campo da tutela do direito ao nome, à imagem, administração de empresas, locações, sucessões, proteção dos incapazes e nas causas de família. É imanente ao sistema francês a preocupação com a “urgência”. A própria exposição de motivos do “Code de Procédure” afirma que existem circunstâncias nas quais o prazo de um só dia, ou de horas, pode representar a origem das maiores injustiças e causar perdas irreparáveis. Desta sorte, a doutrina francesa do tema sugere para esses casos excepcionais poderes excepcionais., mercê de reconhecer a dificuldade da avaliação da urgência, como questão fática. Como bem acentuam Cezar Bru e Hebraud em “Traité théorique et pratique des référés”, Paris, 1938, p. 2 e 68, “existem vários graus de urgência e a melhor maneira de aquilatar está urgência está no perigo que pode advir da demora”. Anota a doutrina francesa do tema que os pressupostos legais para a concessão das “référé” por vezes dificultam o seu acolhimento em face das exigências pretorianas, inutilizando a medida. Fixa-se a doutrina do pré-requisito “ausência de prejuízo ao pedido principal”. Essa ausência de prejuízo é impossibilidade de julgamento do principal em sede de “référé”, e esse requisito figura como norma “in procedendo” quanto aos limites do juiz no exercício do poder cautelar genérico.”
Diversos processualistas estrangeiros, inclusive o nosso conceituado Ovídio A. Baptista da Silva, em A Ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, Forense, 1979, p. 136, consideram a “référé” como um dos mais importantes institutos do Processo civil francês: “Nada há de surpreendente, para quem tenha sob as vistas a mentalidade liberal dos juristas do século XIX - como é o caso de Pisanelli, para quem o juiz deveria usar com repugnância dos poderes que a ordem jurídica lhe conferia para a decretação de medidas cautelares (Comentario del Codice di Procedura Civile, vol. VII, pág. 1.007) - na afirmação dos juristas franceses de que a "juridiction des référés" "tem já uma história muito longa, uma vez que tal prática nascera no século XVII, na jurisprudência do Chatelet de Paris, sob a pressão das necessidades quotidianas" (Roger Perrot, - Il Nuovo e Futuro Codice di Procedura Civile Francese, in Riv. Dit. Processuale, 1975, pág. 248). O eminente professor da Universidade de Paris, contudo, avança em suas observações e surpreende-se com o extraordinário realce dado pela legislador do futuro Código à chamada "jurisdição presidencial" (o sistema francês é colegiado), escrevendo: "Mas, coisa digna de nota, é somente a partir de alguns anos que essa jurisdição presidencial alcançou uma extensão prodigiosa" (ob. e loc. citados). Superado, assim, o exagero existente nas concepções liberais, retorna-se ao século XVII! E, na medida em que se devolvem aos juízes os poderes pretorianos que lhe foram negados a partir do século XVIII, aproximamo-nos, a família romano-germânica, do sistema inglês, do "contempt of Court".” E, nas pp 162/163, continua: “[...] o perigo maior ainda não está aí. A explicitação, no direito brasileiro, da regra do art. 798, de resto já existente no art. 675 do Código revogado, corre o risco do exagero, decorrente de uma concepção desmesurada da tutela cautelar. Tal risco deriva-se da colocação de Chiovenda e de Calamandrei que entendiam a tutela caulelar como "polícia judiciária" e, não só não a definiram, como a pressupunham presente em todos os casos em que o juiz exercia seus poderes de simples gestão processual; e da influência que o Direito Processual francês contemporâneo há de exercer em nosso meio, em virtude das recentes reformas introduzidas em França, no Código de Processo Civil, reformas essas que, como sabemos, ampliam de tal forma a jurisdição de urgência (juridiction des référés) que, praticamente, é criada, de modo mais ou menos difuso e indiscriminado, um tipo especial de tutela interdital com concessão de mandados liminares, para a maioria das ações. A respeito, eis a informação de ROGER PERROT; "Se tratterebbe attualmente di riconoscere al giudice d'istanza la possibilità di decidere in référé in tutti i casi di urgenza; cosa che è ancora più curiosa, se si ricorùa che il tribunale d'istanza è giudice monocratico. Infine, per essere sicuri di non lasciar sussistere alcuna lacuna, l'art. 37 del decreto 9 settembre 1971 ha posta il principio che i poteri del presidente del tribunale di grande istanza, quale giudice dei référé, "se estendono in tutte le materie dove non esiste una specifica procedura in référé". Cosi, facendo del presidente del tribunale di grande istanza una specie di giudice dei référés di diritto comune, nessuna materia sfugge alla procedura d'urgenza" (In Nuovo e Futuro Codice di Procedura Civile Francese, in Rivista di Dir. Froc. Civile, 1975, pág. 249). Dentre as hipóteses que, a todo o momento, se insinuam na legislação francesa, enumera o eminente professor da Universidade de Paris o caso da concessão de "medida restitutória" (remise en état) "em caso de comportamento manifestamente ilícito". Ora, bastaria o pressuposto da ilicitude manifesta, declarada no juízo cautelar, para que desconfiássemos da natureza de provimento de simples segurança e não de adiantamento de eficácia sentencial, portanto normalmente de cunho satisfativo. Mas a semelhança, aliás confessada, entre a atual juridiction des référés francesa e a proteção interdital é denunciada por PERROT ao mencionar, como exemplo de provimento de urgência, a reintegração de um empregado despedido em condições irregulares. A respeito, diz o inslgne escritor: "Ma intanto il giudice dei référés avrà sanzionato una situazione dl latta, un poco come potrebbe lare il giudice del possessorio: spoliatus ante omnia restituendus" (ob. cit., pág. 250). Ora, não há a menor dúvida de que, no caso, não se trata de simples provimento cautelar, mas de autêntica liminar interdital, adiantamento de eficácia sentencial, medida de cunho executivo antecipado e que não tem qualquer referência a um risco especifico de dano irreparável.”
Serge Braudo, no seu Dictionnaire du Droit Privé, publicado na Internet, diz sobre “référé”: “é um procedimento oral e simplificado atribuído, em princípio, à competência do presidente da jurisdição acionada que decide no sistema de “juiz único”. Ele pode ordenar medidas provisórias, principalmente a consignação de quantias em dinheiro contestadas, perícia or pagamento de alimentos. O juiz de “référé” pode condenar ao pagamento de multas. A decisão proferida não tem autoridade de coisa julgada. Ela não torna prevento o tribunal que é posteriormente acionado quanto à matéria de mérito. O presidente das jurisdições especializadas tais como o Tribunal do Comércio, a Justiça Trabalhista, o Tribunal dos Processos de Seguridade Social, tem competência para decidir em caso de “référé”. A apelação das decisões proferidas pelo juiz de “référé” é julgada pela Corte de Apelação da circunscrição que julga em formação colegial. Se bem que o NCPC dá competência especialmente ao chefe da jurisdição para julgar os “référés”, é usual que este último delegue essa parte de suas funções a um vice-presidente ou a outro juiz de sua jurisdição. Logo que um processo é pendente de recurso diante de uma Corte de Apelação, o primeiro presidente ou o juiz designado por ele pode, nas mesmas circunstâncias, decidir os “référés”. O primeiro presidente tem uma competência particular que lhe é dada pelo art. 957 do NCPC para suspender a execução de um julgamento incorretamente tomado como insuscetível de recurso ou para conhecer de uma defesa a execução provisória.”
Jean-Jacques Barbiéri, ob. cit., pp 86, fala numa “hipertrofia atual da jurisdição das “référés”.
Não se deve confundir esse “référé” com o que se menciona a seguir, tratado pela Enciclopédia do Advogado - Leib Soibelman: “Referé législatif. (dir. francês) Na França criou-se em 1790 este sistema de consulta obrigatória do juiz ao corpo legislativo toda vez que tivesse de interpretar uma lei ou fosse necessário criar uma nova. Facultativa era a obrigação, porque se deixava ao critério do juiz saber quando se devia ou não interpretar uma lei, mas do momento em que interpretava, a consulta era obrigatória. Mais tarde criou-se outro referé, obrigatório nos casos em que o Tribunal de Cassação tivesse de julgar um recurso para anular uma sentença sua pelos mesmos motivos que tinham anulado a primeira sentença cassada. Era o referé obligatoire. Estes dois recursos ao legislador constituem um dos mais notáveis casos de interpretação autêntica que se conhece nos tempos modernos. Na França eles foram devidos ao grande desprestígio e temor da magistratura, que no antigo regime havia desempenhado um papel ditatorial (V. Parlamentos). B. - Piero Calamandrei, La casación civil, 3 vols. Ed. Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1961.”
A constituição de advogado não é obrigatória em matéria de “référé” afirma Mme Béroujon no seu Curso.
Diz Mme Béroujon no seu Curso d