Embargos do devedor
PROCESSUAL
Autor: JOSE GERALDO BRAGA DA ROCHA
EMENTA:
Resumo: Ação Embargos de Devedor, proposta por Construtora em face do Município, por execução visando cobrança de crédito.
Decisão: Pedido julgado procedente.
SENTENÇA:
Processo nº 346/99
Vistos etc.
À execução fiscal representada pela CDA n. 0001/98, no valor de R$388.862,13, que lhe move, pelos autos apensos n. 266/98, o MUNICÍPIO DE VIRGINÓPOLIS, a Extda. LIBE CONSTRUTORA LTDA. ofertou EMBARGOS DO DEVEDOR, aos fundamentos seguintes:
PRELIMINARMENTE
Ocorre nulidade do título executivo, vez que a CDA, contrariando o disposto no art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei n. 6.830/80 e art. 202, CTN, não contém os requisitos que enumera: a) termo e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; b) a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado, ou seja, o fundamento legal da dívida; c) o número do processo administrativo ou do auto de infração de que se originar o crédito; d) a data em que foi inscrita e o número de inscrição no Registro de Dívida Pública; e e) indicação do livro e da folha de inscrição.
Nula a CDA, a teor do art. 203, CTN, é-o a execução, conforme art. 618, CPC e excertos jurisprudenciais ofertados.
Inexigível o crédito tributário à falta de auto de infração, que consiste em lavratura, pela autoridade fiscal competente, de termo que registra infração tributária, peça inaugural do processo administrativo, como determina o art. 215, II, da Lei Municipal n. 1.114/90 - Código Tributário.
Se à infração corresponde crédito tributário, [...]
"o auto de infração passa, então, a ter, também, a natureza de lançamento de ofício”. Neste sentido, ensina ANTÔNIO DA SILVA CABRAL: [...]. Na mesma linha de raciocínio, elucida CLÉLIO BERTI: [...].
No caso dos autos, inexistem auto de infração e processo administrativo para formalizar o crédito tributário em execução, que se originou do documento denominado Termo de Ocorrência n. 0001/97, que se apresenta [...] notadamente, contraditório e sem qualquer valor legal.
2.13.1. Embora o documento se apresente como um relatório de levantamento fiscal, feito em cumprimento à ordem emanada pela Secretaria Municipal de Fazenda - Divisão de Receitas Tributárias - Ação Fiscal, este extrapola o conteúdo de simples levantamento fiscal, transfigurando-se em carta de cobrança emanada do Município.
2.13.2. O documento refere-se, constantemente, a um Processo Administrativo Tributário, que denota-se inexistente, uma vez que nenhuma lavratura de "Auto de Infração" precedeu o referido documento, pois conforme este estabelece, ao final, in verbis: "Caso não sejam tomadas as devidas providências no prazo acima especificado, será lavrado o auto de infração e inscrição do PAT (Processo Administrativo Tributário) em dívida ativa tributária) para posterior execução." (Termo de Ocorrência nº 0001/97).
Como o processo administrativo tributário inicia-se com o auto de infração, como a respeito o art. 215, II, da Lei Municipal n. 1.114/90 - Código Tributário Municipal, que inexiste, segue que também inexiste processo administrativo tributário.
Ainda restou desatendido o disposto no art. 9º, do Decreto n. 70.235, que transcreve.
2.16. Ademais, a inscrição do aludido crédito sem a efetiva lavratura do "auto de infração" configurou-se ato arbitrário da Autoridade Municipal competente, pois negou ao Administrado, empresa ora executada, o direito de impugnação previsto no inciso V do Art. 10 do Decreto nº 70.235/72.
2.17. Ora, o direito de contestar a fiscalização decorre da incidência dos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, insertos no Art. 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988, princípios estes inerentes ao Estado de Direito e que, ademais, foram erigidos à altura de garantia fundamental.
2.18. Desta feita, caracterizado o cerceamento de defesa da Executada, não pode a presente demanda prosperar, por restar viciada a aludida inscrição do crédito em dívida ativa. Tal entendimento é corroborado pela Jurisprudência pátria [...].
MÉRITO
A CDA em execução [...] tem por embasamento "... a prestação de serviços na construção do contorno rodoviário na sede do município. " (Doc. 01).
3.5. Ocorre que, a prestação de serviços de engenharia de obras contratadas com a União, Estado, Distrito Federal e Municípios, autarquias e empresas concessionárias de serviço público, só passou a ser exigível, no Município de Virginópolis, em 1997, por força da Lei nº 1.298, de 29.12.1997, que revogou o art. 57, da Lei Municipal 1.114/90 (Código Tributário do Município de Virginópolis) (Doc. 53). Vale dizer que, de 1990 a 1997, as pessoas físicas ou jurídicas que executassem, por administração, empreitada ou subempreitada, obras hidráulicas ou de construção civil, tendo como contratante órgão públicos, autarquias ou empresas concessionárias de serviços públicos, estavam ISENTAS do imposto sobre serviços.
No caso dos autos, os fatos geradores referem-se ao período de julho e agosto de 1994, janeiro, maio, junho e dezembro de 1995, abril e julho de 1996, e fevereiro, abril e junho de 1997. Portanto, na vigência do art. 57 da Lei Municipal n. 1.114/90, que transcreve. O dispositivo legal revogado repete ipsis literis o art. 11 do Decreto-Lei n. 406/68, por sua vez recepcionado pela Constituição Federal e pelo art. 34, §§ 3º, 4º e 5º, ADCT, que também transcreve. Ainda que o Decreto-Lei n. 406/68 não houvesse sido recepcionado pela Constituição Federal, o Código Tributário Municipal, reafirmando o estatuído pelo seu art. 11, isentou da cobrança do ISS a prestação de serviços objeto da execução embargada.
Pediu por fim que, se superadas as preliminares argüidas, fossem os embargos julgados procedentes e desconstituído o crédito tributário lançado em dívida ativa e insubsistente a penhora, com condenação do embargado nos efeitos da sucumbência.
Protestou por fim comprovar o alegado, a cuja causa atribuiu valor de R$388.862,13 (fls. 2/14).
A inicial veio acompanhada de procuração e documentos, incluindo preparo prévio e taxa judiciária (fls. 15/80 e fls. 82).
Recebidos os embargos para discussão (fls. 83), impugnou-os a Imbua.:
A Embte. confessou a prestação de serviços que gerou o débito fiscal e sua inscrição em dívida ativa. O levantamento do débito e sua inscrição em dívida ativa obedeceram a preceitos do Código Tributário Nacional e do Código Tributário Municipal, conforme faz certo o processo administrativo incluso. A própria Embte. trouxe aos autos o Termo de Ocorrência n. 0001/97, que comprova a inteira legalidade do procedimento fiscal.
[...] A Lei Municipal 1.298/97 (fls. 79), foi editada desnecessariamente, a teor do estampado no Art. 41, § 1º, do ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Desde a data de 05 de Outubro de 1990, já estavam revogadas as ISENÇÕES contidas no Art. 57, do Código Tributário Municipal (Lei 1.114/90). Demais disso, as isenções contidas no Art. 57, da Lei 1.114/90 (Código Tributário Municipal), por óbvio, só contemplavam as Empresas e/ou Firmas, sediadas no território do Município de Virginópolis, não contemplando Empresas e/ou Firmas, alienígenas.
Pediu por fim a improcedência dos embargos, invertidos os ônus da sucumbência (fls. 86/87).
Com a impugnação, veio a documentação de fls. 88/91.
A Embte. manifestou-se sobre a impugnação. Sobre as irregularidades do processo tributário administrativo de que resultou a inscrição do débito em dívida ativa, reportou-se ao argüido na inicial, ademais de dissentir da tese da Imbua., de que a isenção concedida pelo art. 57 do Código Tributário Municipal fora revogado pelo art. 41, § 1º, ADCT, pois [...] impossível aceit
