Mandado de Segurança
ADMINISTRATIVA
Autor: JOELCIO ANTONIO PEREIRA
EMENTA:
Resumo: Mandado de Segurança, contra ato do Prefeito Municipal por indeferimento de Alvará.
Decisão: Pedido julgado improcedente
SENTENÇA:
Vistos etc.
Posto CB Ltda., firma estabelecida em Capim Branco, MC, impetrou o presente mandado de segurança contra ato de S. Exa. o Senhor Prefeito Municipal daquela cidade, apontado como autoridade coatora, porque o impetrado lhe indeferiu seu requerimento no sentido de se lhe conceder o necessário Alvará de Construção, eis que a impetrante, visando tal edificação, já havia adquirido o respectivo terreno e providenciado a elaboração do projeto de construção através da responsabilidade técnica de profissional habilitado, pois, pretendia, como pretende, construir um Posto Revendedor de derivados de petróleo na Av. Nossa Senhora das Graças, no lugar denominado Peri-Peri, naquele Município, fazendo-se notar que providências outras, de natureza administrativa do setor, já tinham e vinham sendo tomadas perante o Conselho Nacional de Petróleo, que, dentre outros documentos exigidos, também reclama o questionado Alvará indeferido.
Em sua peça exordial alega a impetrante que o ato do impetrado violou direito liquido e certo seu, ferindo, ademais, o seu direito de propriedade e de construir (Art. 153, § 22 da Lei Maior e art. 524 do CCB).
Após citações doutrinárias acerca da questão e que, no seu entender, abonam a sua tese, e precisando encaminhar, com urgência, o Alvará de Construção ao Conselho Nacional de Petróleo, requereu a concessão da medica liminar, dada a ilegalidade e abuso de poder de que se reveste o ato impugnado, estando isso lhe causando prejuízos irreparáveis.
Finalizou suplicando, em definitivo, a segurança (fls. 2 a 7), juntou a documentação constante de fls. 8/17.
Notificada a autoridade coatora vieram aos autos as informações por ela prestadas.
Nelas o impetrado diz que a não liberação do Alvará consistiu em que a Prefeitura, mediante estudos anteriores com o Centro Regional de Saúde, já havia definido aquela área para ser desapropriada e doada para o Estado para a construção de um Posto de Saúde e um prédio para funcionamento do Pré-Escolar.
Aduziu mais que a cidade não suportaria dois postos, pois, já se havia fornecido Alvará ao Posto JJ Ltda. para o mesmo ramo e que, segundo o art. 5º da Portaria nº 22 do Conselho Nacional de Petróleo, “poderão ser aprovados somente Postos Revendedores Pioneiros, isto é, em Municípios que ainda não possuam nenhum Posto Revendedor”.
Acrescentou que tendo concedido a documentação própria ao Auto Posto JJ Ltda., em face do Ofício nº 017345, não pôde atender à impetrante, sob pena de nulidade do segundo processo que, eventualmente, viesse a ser encaminhado.
Concluindo a requisição diz que a instalação do posto de gasolina no local pretendido não atende às necessidades básicas dos proprietários de veículos da cidade, sendo que a população aguarda, há muitos anos, um posto dentro da cidade para solucionar o problema de todos que necessitam abastecer os seus veículos e que para isso têm que percorrer 6 (seis) kilômetros até a Cidade de Matozinhos.
Esclareceu, finalmente, que não se opõe à concessão do pretendido alvará e sim ao local da instalação do posto.
Por estas razões pediu a rejeição da medida ajuizada (fls. 24/25).
A liminar requerida foi indeferida por não antever os pressupostos do inciso II, do art. 7º da Lei nº 1.533, de 31/12/51, e, além do mais, pelo fato de que, in casu, sua concessão se confunde com o mérito da causa.
Naquela decisão foram requisitadas as fotocópias do pedido do Auto Posto JJ Ltda., e, bem assim, o Oficio nº 017345, ambos referidos pelo impetrado quando das informações oferecidas (fls. 26 e 26-v). Tal documentação veio aos autos às fls. 30/39.
Sobre ela, com vista, manifestou-se a impetrante às fls. 40/40-v, reforçando sua pretensão vestibular.
A zelosa representante do Ministério Público, em seu laborioso parecer de fls. 42/43, entende que as informações prestadas, por sua pertinência e propriedade, definem a questão.
Traçando distinção entre os “atos vinculados” dos “atos discricionários” concluiu que aqueles se consubstanciam num dever e que estes se fundam numa opção, sendo insuscetíveis de apreciação por outro poder que não aquele que o editou.
Seguindo o seu raciocínio aquela autoridade expõe que o ato contra o qual se insurge a impetrante não feriu seu direito líqüido e certo mas atingiu tão-só os seus interesses e que, ao indeferir a concessão do Alvará pretendido o Sr. Prefeito usou de seu poder discricionário, procurando atender ao interesse público pelo qual lhe cabe zelar, não se vislumbrando a ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder.
Disse mais que ao Sr. Prefeito Municipal é dado verificar a conveniência da medida pleiteada, tanto é assim que o próprio Conselho Nacional de Petróleo exige, entre os documentos necessários ao registro de Posto Revendedor de derivados de petróleo, um “oficio da Prefeitura advogando a construcão ou relocalização do posto” (fls. 36. item 4).
Finalizou seu trabalho opinando pela denegação da ordem por não existir, no caso em tela, direito líqüido e certo.
É o relatório.
Vieram-me os autos conclusos.
Passo, então, a decidir.
O douto parecer da culta representante do Ministério Público analisa. a meu sentir, de forma objetiva, perfeitamente a questão, abordando-a em todos os seus ângulos e nuances.
Cabe, aqui. distinguir-se, na realidade, o que vem a ser “ato vinculado” e “ato discricionário”, tema jurídico-administrativo que os mais insignes doutrinadores têm debatido com freqüência.
Destarte, “ato discricionário é o que o Poder Público pode praticar ou deixar de praticar, conforme entenda conveniente ou oportuno para a Administração em dado momento”. (José Cretella Júnior, “Do Mandado de Segurança”, pág. 198).
E continua o grande administrativista, cujo texto, como o anterior, também já foi citado no fundamentado parecer da integrante do Ministério Oficial:
“O ato administrativo vinculado é de tal modo devido pela administração ao interessado que, deixando de ser editado, ou sendo editado em sentido oposto, fere direito líqüido e certo do administrado, possibilitando-lhe o recurso ao mandado de segurança; o ato discricionário, ao contrário, está de tal modo na esfera da vontade do administrador que, recusado, impossibilita o uso do remédio heróico”. (Obra citada, pág. 201).
O Mestre Hely Lopes Meirelles nos ensina à pág. 134 do seu “Direito Administrativo Brasileiro”, 3ª edição:
“Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha do seu conteúdo, do seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. A rigor. a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no. poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais conveniente ao interesse público.”
Dai a justa observação de Nunes Leal de que só por tolerância se poderá falar em “ato discricionário”, pois o certo é falar-se em “poder discricionário” da Administração. Com essa ressalva conceitual, continuaremos a nos referir a atos discricionários, porque, embora inadequada, a expressão está consagrada na doutrina e na jurisprudência.
À página seguinte faz esta observação: “Já temos acentuado, e insistimos mais uma vez, que “ato discricionário” não se confunde com “ato arbitrário”. Discricão e arbítrio são conceitos inteiramente diversos. Discricão é liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre e sempre
