Autor: VALDIR ATAIDE GUIMARAES
EMENTA:
TRIBUTAÇÃO DE SERVIÇOS NOTORIAIS E REGISTRO. ISSQN. INCIDÊNCIA.
SENTENÇA:
S E N T E N Ç A
PROCESSO NO 036204038814-6
I - O CARTÓRIO DO SEGUNDO OFÍCIO DE NOTAS DE JOÃO MONLEVADE, devidamente representado, impetra a presente AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do SECRETÁRIO DA FAZENDA MUNICIPAL deste Município de João Monlevade, alegando, em resumo, que “em consonância com a Lei Complementar nº 116/03, o Município de João Monlevade publicou a Lei nº 1.590/2003, de 15 de dezembro de 2003 (“Lei nº 1.509/03”), que vige desde o dia 1º de janeiro de 2004, fazendo com que as atividades notariais, cartorárias e de registro sejam tributadas pelo ISSQN, sendo que o primeiro recolhimento dar-se-á em fevereiro de 2004. Ainda, cumpre esclarecer que a lista de serviços anexa à referida Lei Municipal reproduz a lista anexa à Lei Complementar nº 116/03. Todavia...a inclusão dos serviços notariais e de registro se revela inconstitucional e ilegal...as violações mais marcantes dizem respeito à inconstitucionalidade de um Município ou o Distrito Federal tributarem um serviço público concernente a uma Estado membro - as atividades notariais e registrais são públicas, muito embora prestadas por particulares, por delegação do Poder Público.”. Finalizando, requereu liminar e a concessão da ordem ao propósito de ver reconhecida a inconstitucionalidade da exigência tributária; trouxe documentos - fls. 25/149.
Não mereceu liminar - fls. 153; e, agravado o respectivo despacho, mantive a decisão - fls. 156.
II - Notificada - fls. 155 e verso, a autoridade nomeada coatora não prestou informações - fls. 188.
III - A representante do Ministério Público, com atuação regular no feito, após considerações e análise do caderno, na mesma linha de raciocínio do impetrante, concluiu pela concessão da ordem - fls. 190/196.
Relatados, no que interessa. DECIDO:
1 - Não obstante o entendimento Ministerial, da lavra da culta e ponderada representante do Parquet, Dra Cristina Fagundes Siqueira, data maxima venia, tenho que o caso, em meu modesto - e quem sabe isolado - entender, bem comporta a denegação do writ.
De modo superficial, pois a questão já se encontra profundamente esmiuçada pelos doutrinadores e pacificamente assentada nos tribunais, entende-se por configurada a inconstitucionalidade da inclusão da prestação de serviços do registro público, cartorais e notariais no campo da incidência tributária do ISSQN, pela razão de que a fonte constitucional deste tributo limita-o ao regime da prestação de serviço no campo do direito privado.
Portanto, situados na seara do serviço público, pois exercido por delegação do Poder Público - art. 236 da CF, tendo como contrapartida os questionados emolumentos, cuja remuneração se classifica como taxa, submetem-se, por conseqüência, ao regime jurídico de direito público, revelando-se inconciliável com o fato gerador do discutido imposto.
Donde, pela assertiva, sua instituição encontra vedação no art. 150, inciso VI, alínea “a” da Constituição Federal, pois quebra a isonomia de tratamento entre as pessoas políticas, assegurada pelo princípio da imunidade recíproca, no sentido de que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros”.
2 - Afirma-se que os mencionados serviços, repito, não se sujeitam ao tributo municipal pois que - conquanto que por delegação - prestados pelo Estado.
Segundo HELY LOPES MEIRELES, “Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.”; para tanto, ainda o mestre, o “Poder Público pode realizar centralizadamente seus próprios serviços, por meio dos órgãos da Administração direta...descentralizadamente, através das entidades autárquicas...por meio de entes paraestatais de cooperação...e, finalmente, por empresas privadas e particulares individualmente”, sendo que “a delegação é utilizada para o transpasse da execução de serviços a particulares, mediante regulamentação e controle do Poder Público.”; porém, “Pela concessão o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública.”; donde se afirmar que “Como o serviço, apesar de concedido, continua sendo público, o poder concedente - União, Estado-membro, Município - nunca se despoja do direito de explorá-lo direita ou indiretamente”. grifei e negritei.
Por todo o exposto, não obstante o caráter privado da atividade do concessionário, tanto pelas relações com o seu pessoal como também pelo serviço prestado, chega-se à inarredável conclusão de que os serviços afetos à atividade do impetrante - notário, não se enquadram nos mencionados preceitos, pois, em tais casos, o que seria fundamental, não sobra ao Estado-membro concedente o direito de explorá-lo direta ou indiretamente.
3 - Vale registrar, a propósito, que, sob a égide da Constituição Federal de 1.967, também foram oficializadas as serventias do foro extrajudicial, com remuneração de seus servidores exclusivamente pelos cofres públicos - art. 206, traduzindo-se a natureza jurídica de indiscutível serviço público.
Porém, com a nova ordem constitucional - reproduzido pela Constituição Mineira em seu art. 277 -, de forma diametralmente oposta, institui-se, com induvidosa ênfase ao estrutural, que os mencionados serviços “são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público” - art. 236, com saliente relevância, pois, de sua natureza de serviço privado, tendo-se por objetivo garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.
Tanto que a respectiva lei regulamentadora, mantendo-o afastado da natureza jurídica de serviço público, sacramentou que os notários e oficiais de registro têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia, o que certamente não coaduna com a idéia de que a contraprestação paga pelo serviço efetivamente prestado se revista do conceito de taxa, pois esta, que, juridicamente, em hipótese alguma, não se confunde com o preço - conquanto que possa tal ocorrer sob o enfoque da ciência das finanças -, não poderia ser destinada integralmente ao prestador.
Mesmo porque, conforme MARCO AURÉLIO GRECO, citado por Geraldo Ataliba in Hipótese de Incidência Tributária, RT, 2a edição, p. 181, pode-se “dizer que serviço público só pode dar ensejo a taxa, e aquela atuação que der nascimento a preço (tarifa) não será serviço público, mas atividade desenvolvida em regime idêntico ao dos particulares e, pois, não qualificável como serviço público em termos jurídicos.”.
Aliás, de modo expresso, prescreve a lei que para fixação do valor - emolumento - a ser cobrado do cliente externo, serão consideradas todas as despesas necessárias à manutenção da fonte - serventia -; bem como, aqui mais um elemento absolutamente próprio da atividade privada, também porque permitido de forma absolutamente vaga e imprecisa, que tal seja também para a adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados.
Não bastasse, mais acentuando o seu substancial caráter de atividade tipicamente privada, sobreleva pontuar, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei no 8.935/94, a liberdade concedida ao titular para contratar escreventes e escolher os substitutos; com remuneração livremente ajustada e sujeição ao regime da legislação do trabalho; responsabilidade exclusiva quanto ao gerenciamento administrativo e financeiro dos respectivos serviços, com absoluta liberdade para estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição
