O fato de um bem ou serviço ter conseguido crédito de ICMS por meio de benefício fiscal ilegal, o estado de destino do produto não pode se apropriar desse crédito. A prática, chamada de glosa de crédito tributário, é mais uma decorrência da guerra fiscal entre os estados, e foi considerada ilegal e inconstitucional pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.
A decisão do STJ foi proferida em Recurso Especial impetrado contra a Resolução 3.166/2001, de Minas Gerais que determina a apropriação dos créditos. A empresa Comercial Minas Baterias (Cominas), autora do recurso, alegou que, com a resolução, o estado de Minas permite a si mesmo se apropriar de incentivo fiscal concedido por outro estado, "gerando uma receita adicional e ilegal para o estado".
Os ministros da 1ª Seção, em decisão tomada por maioria de votos, concordaram com os argumentos da Cominas. Eles entenderam que a resolução mineira viola o princípio da não cumulatividade de imposto, já que a norma permitia ao governo de Minas se apropriar de crédito tributário concedido por outro governo a um particular. Dessa forma, arrecadava com a própria cobrança de ICMS e com a glosa do crédito de ICMS concedido por um terceiro.
A defesa do estado de Minas Gerais alegou que "é incontroverso" que os créditos de ICMS foram concedidos pelo estado de origem de maneira ilegal, já que não foram autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o que contraria a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A necessidade de que o benefício fiscal seja aprovado pelo Confaz consta da Lei Complementar 24/1975, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo. Esse quadro, segundo o governo mineiro, autorizaria a glosa do crédito.
Só que a 1ª Seção entendeu que esse mecanismo de reação à guerra fiscal não é legítimo. Eles se referiram ao fato de a resolução de Minas Gerais permitir que as empresas sediadas no estado não comprem bens e mercadorias oriundas de estados que promovem a guerra fiscal.
“Isso corre ao arrepio do artigo 152 da Constituição Federal, que veda aos entes políticos estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”, afirmou o ministro Mauro Campbell Marques, um dos que votou para acolher o pedido da empresa e autor do principal argumento pelo acolhimento do REsp da Cominas. O ministro acrescentou que a verificação de uma norma indicativa de “guerra fiscal” não autoriza ao estado, tido como prejudicado, utilizar-se de mecanismo que flagrantemente viola os princípios da legalidade tributária e da não cumulatividade, entre outros.
Concluiu que, em operações interestaduais, o valor efetivamente recolhido na operação anterior — correspondente ao "montante cobrado" (artigo 19 da LC 87/96) — não pode levar em consideração elementos extrínsecos à operação anterior (como é o caso da concessão de favor fiscal ao alienante da mercadoria), equivalendo este valor ao imposto constante da nota fiscal apresentada pelo adquirente da mercadoria.
A relatora, ministra Eliana Calmon, havia votado pela rejeição do recurso, mas ficou vencida. Ela afirmou que “ato do governo local restringindo o creditamento de ICMS em operações interestaduais de bens ou serviços, objeto de incentivo fiscal concedido em violação às disposições da LC 24, não ofende o artigo 19 da LC 87”. Segundo ela, a tese recursal já foi rechaçada pelo STF em inúmeros precedentes. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que foi o primeiro a divergir do entendimento da ministra Calmon, lavrará o acórdão. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 11 de setembro de 2013