Por unanimidade, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) derrubaram ontem o Protocolo ICMS nº 21, de 2011, que estabeleceu um adicional de ICMS para as vendas interestaduais de produtos pela internet. E, por maioria, modularam os efeitos da decisão, estabelecendo que as regras não estariam mais valendo desde fevereiro, quando foram suspensas por meio de liminar.
O entendimento foi tomado após a análise de três processos sobre o tema. O assunto era tratado em duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), propostas pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) e Confederação Nacional da Indústria (CNI), e em um recurso interposto pela empresa de comércio eletrônico B2W (Americanas e Submarino).
Editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o Protocolo 21 foi originalmente firmado por 17 Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e pelo Distrito Federal. Ele estabelece que as empresas com sedes ou filiais no Sul e no Sudeste devem recolher a alíquota interna do ICMS no Estado de origem e um diferencial de alíquota caso a mercadoria seja destinada a um consumidor final localizado nos Estados signatários do protocolo. A norma abrange operações por meio da internet ou telemarketing.
De acordo com a advogada Fabiana Gragnani, do escritório Siqueira Castro Advogados, na maioria dos casos, as empresas que realizam operações sujeitas ao Protocolo 21 pagariam, no total, entre 28% e 29% de ICMS.
Em votos curtos, os relatores das ações, ministros Luiz Fux e Gilmar Mendes, declararam que a Constituição Federal não prevê o recolhimento do diferencial nessas operações, e que apenas o Senado Federal poderia fixar as alíquotas de ICMS.
O ministro Luiz Fux criticou ainda o fato de os Estados signatários do protocolo reterem as mercadorias até o pagamento do diferencial da alíquota. O magistrado lembrou que o Supremo, por meio de súmula, proíbe esse tipo de procedimento.
Durante o julgamento, o ministro Marco Aurélio afirmou que os Estados signatários do Protocolo 21 agiram com "uma cara de pau incrível", e tentaram fazer, por eles mesmos, uma reforma tributária.
Após a declaração de inconstitucionalidade, a maioria dos ministros concordou em modular os efeitos da decisão proferida ontem. Os magistrados determinaram que a norma era válida até fevereiro, quando Fux concedeu uma liminar suspendendo os efeitos do protocolo.
Isso significa que os contribuintes que não entraram com ação não poderão requerer judicialmente a devolução do imposto pago quando a norma estava em vigor. O direito de receber, entretanto, está resguardado às empresas que entraram com processos antes de fevereiro, de acordo com os ministros.
Apenas o ministro Marco Aurélio se posicionou de forma contrária à modulação. O pedido para que os efeitos de uma possível declaração de inconstitucionalidade fossem modulados foi feito pelo procurador do Estado do Pará, José Aloísio Campos, durante sua defesa oral.
Ele alegou que o comércio eletrônico gera uma divisão desigual das receitas provenientes do ICMS. Isso porque a maioria das empresas do setor está localizada em Estados do Sul e Sudeste, e nos casos em que o consumidor final é uma pessoa física, por exemplo, o Estado de origem não poderia cobrar o imposto. "A ideia dos Estados [signatários do Protocolo] é repartir de maneira equânime as riquezas auferidas com o recolhimento do ICMS", afirmou.
Já o advogado Gustavo do Amaral Martins, que representa a Confederação Nacional da Indústria, alegou que "a realidade mudou muito, mas não se pode simplesmente subscrever o texto expresso da lei".
Fonte: Valor Econômico